Судебная практика по должной осмотрительности 2018 г

13.02.2018 Выкл. Автор admin

Должная осмотрительность: обновлена и по-прежнему актуальна

Добрый день, коллеги!

Понятие проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента было введено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление Пленума) в качестве одного из двух критериев отсутствия получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Вторым критерием выступала реальность совершения хозяйственных операций. Таким образом, если у налогоплательщика были доказательства реальности хозяйственных операций и доказательства проявления им должной осмотрительности при выборе контрагента, то его нельзя было заподозрить и обвинить в получении необоснованной налоговой выгоды.

Законодательно понятие «необоснованная налоговая выгода» не было закреплено, поэтому и критерии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности также были выработаны судебной практикой.

Несмотря на последние изменения (например, введение в НК РФ новой статьи 54.1.) критерии должной осмотрительности продолжают применяться на практике и в настоящее время, как бизнесом, так и налоговыми органами при оценке «деяний» налогоплательщиков.

Должная осмотрительность: что изменилось

Рассмотрим подробнее произошедшие изменения и ключевые критерии должной осмотрительности как давно действующие, так и вошедшие в обиход российского бизнеса в 2017-2018 годах:

    получение и анализ сведений о контрагентах, используя официальные источники информации (СМИ, Интернет и т.п.) Совершение действий по проведению поиска контрагента и обоснование его выбора (преддоговорная работа и переписка с контрагентом), проверка его деловой репутации на рынке (Постановление ФАС Московского округа от 30 мая 2011 г. № КА-А40/4929-11 по делу № А40-68516/10-76-325; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 № 09АП-65481/2017 по делу № А40-94741/17);

совершение действий по удостоверению в личности лица, действующего от имени контрагента, а также в наличии у него соответствующих полномочий и истребование копий документов, подтверждающих соответствующие полномочия (Постановление ФАС Центрального округа от 5 марта 2012 г. по делу № А64-3327/2010);

истребование документов, подтверждающих право контрагента на занятие определенными видами деятельности (к примеру, лицензия и т.п.) (Постановление ФАС Московского округа от 8 июня 2012 г. по делу № А41-2153/11);

проверка наличия сведений о государственной регистрации контрагента в общедоступных источниках с использованием сервисов, размещенных на сайте ФНС России, в том числе отсутствие негативной информации о контрагенте, такой как: наличие адреса массовой регистрации, наличие руководителя в реестре дисквалифицированных лиц, информация о «массовости» руководителя/участника; информация о наличии задолженности по уплате налогов и сборов; информация о начале процедуры банкротства/ликвидации юридического лица (Письма ФНС РФ от 16 марта 2015 г. № ЕД-4-2/4124, Минфина РФ от 6 июля 2009 г. № 03-02-07/1-340, Постановления Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2011 г. № 10230/10);

истребование у контрагента учредительных документов (копии устава, свидетельства о постановке на налоговый учет, о государственной регистрации) (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 апреля 2015 г. № Ф03-930/2015);

получение информации о наличии у контрагента действующего расчетного счета (Постановление ФАС Центрального округа от 21 октября 2010 г. по делу № А23-6231/09А-13-280-21-11-ДСП);

  • длительные отношения с контрагентом, в отношении которого ранее отсутствовали претензии у налоговых органов (Постановление ФАС Уральского округа от 15 февраля 2011 г. № Ф09-2542/10-С3 по делу № А50-32041/2009).
  • В последнее время судебной практикой также выработаны новые критерии проявления должной осмотрительности. Вот они:

    1. Отсутствие «массовости» руководителя/участника юридического лица — данный критерий существовал до этого, но если ранее «массовость» указанных лиц исчислялась десятками компаний, то теперь подозрительным становится заключение сделок с контрагентами, руководитель/участник которых числится в более чем 4-5 действующих юридических лицах, осуществляющих разноплановую деятельности, исходя из информации по видам деятельности в ЕГРЮЛ, а также если фактическое количество действующих юридических лиц, в которых руководитель/участник числится в настоящее время меньше указанного значения, но среди его «бывших» компаний есть организации, исключенные из ЕГРЮЛ по решению налогового органа, как недействующее юридическое лицо (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.12.2017 № Ф04-5445/2017 по делу № А27-19169/2016).
    1. Однородность и приемлемое количество ОКВЭД в сведениях ЕГРЮЛ в отношении контрагента (если в сведениях ЕГРЮЛ имеется информация о более чем 30-ти видах деятельности, и все они являются разнородными, относящимися к разным сферам, то работа с таким контрагентом может вызывать вопросы), а также совпадение основного вида деятельности контрагента в сведениях ЕГРЮЛ с тем, что указан в предмете договора с ним (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2017 № Ф07-14274/2017 по делу № А56-22727/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2018 № Ф09-476/18 по делу /№ А60-20134/2017).
    1. Отсутствие в сведениях ЕГРЮЛ в отношении контрагента записи о недостоверности сведений в отношении адреса места нахождения юридического лица и/или его руководителя/участника, наличие такой записи расценивается, как недостоверные сведения об организации, что также относится в настоящее время к негативным критериям в отношении контрагента и признакам фиктивности сделки с ним (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2018 № Ф07-15923/2017 по делу № А52-355/2017; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 № 11АП-19210/2017 по делу № А49-5717/2017).
    1. Соотношение даты регистрации контрагента и даты заключение договора, если договор заключен с недавно зарегистрированным юридическим лицом, то эта сделка расценивается, как подозрительная и встает вопрос о реальности ее осуществления (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2018 № Ф07-15900/2017 по делу № А13-14619/2016).

    Отмечу, что перечень из 11 критериев должной осмотрительности не является исчерпывающим. Организация может представлять налоговым инспекторам и в судебном заседании любые иные доказательства проявления должной осмотрительности (к примеру, среди общедоступных источников проверки контрагента используется информация о проверке наличия судебных дел/исков, а также исполнительных производств в отношении контрагента, данные системы Контур-Фокус и т.п.).

    Должная осмотрительность через призму ст. 54.1 НК РФ

    Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса РФ» в Налоговый кодекс была введена новая ст. 54.1. «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов», которая законодательно закрепляет понятие налоговой выгоды, исходя из ранее наработанной судебной практики. Данная норма вступила в действие с 19 августа 2017 года и распространяет свое действие на камеральные и выездные налоговые проверки, после даты вступления в силу.

    При этом, из двух указанных в Постановлении Пленума критериев, подтверждающих отсутствие необоснованной налоговой выгоды в ст. 54.1. НК РФ понятие должной осмотрительности отсутствует. Кроме того, в Письме ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-7/[email protected] «О применении норм Федерального закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Письмо ФНС) указывается, что Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности». Означает ли это, что с введением новой нормы указанный критерий прекращает свое действие и сбор доказательств проявления должной осмотрительности при взаимоотношениях с контрагентами утрачивает смысл.

    На мой взгляд, сегодня отказываться от применения указанных выше критериев в работе с контрагентами и сбора соответствующих подтверждающих документов не стоит. Почему?

    Во-первых, нормы ст. 54.1. НК РФ применяются только после вступления в силу и обратной силы не имеют, о чем указывают суды в большинстве решений (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.02.2018 № Ф09-9064/17 по делу № А50-10402/2017), соответственно, к оспариванию решений по проверкам, проведенным до даты вступления в силу данной нормы, будет применяться и применяются положения Постановления Пленума, предусматривающего соблюдение данного критерия.

    Во-вторых, в Письме ФНС указывается новое положение о том, что налоговым органам при доказывании фактов неисполнения обязанности по уплате налогов необходимо обеспечить получение доказательств, свидетельствующих об умышленном участии проверяемого налогоплательщика в целенаправленном создании условий, направленных исключительно на получение налоговой выгоды.

    Исходя из теории права под умыслом, как формой вины, понимается совершение противоправных действий или бездействий, при котором лицо, их совершающее, предвидит негативные последствия своих действий и желает наступления этих негативных последствий (прямой умысел) или сознательно допускает их наступление (косвенный умысел).

    Таким образом, для выявления умысла налогоплательщика налоговому органу необходимо будет представить доказательства того, что последний сознательно совершал действия, предвидя возможные последствия получения в результате их свершения налоговой выгоды и желал либо допускал ее получение. При этом, если налогоплательщиком будут представлены доказательства проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов для совершения сделок, то указанные выше признаки умысла в совершенных им действиях будут отсутствовать.

    Собранные налогоплательщиком доказательства проявления должной осмотрительности при выборе контрагента помогут ему опровергнуть доводы налогового органа о наличии у него умысла на получение налоговой выгоды. В итоге налогоплательщик сможет оспорить решение налогового органа, и освободить себя и свой бизнес от финансовых многомиллионных претензии.

    Должная осмотрительность: проверенные методы-2018

    Должная осмотрительность… Понятие которое не прописано на законодательном уровне, и которое требуют проявлять инспекторы.

    Бывает, что одних учредительных документов вполне хватает, чтобы заявить: «Я убедился в нормальности своего контрагента, а дальше… Меня его жизнь абсолютно не интересует».

    А иногда и внушительного досье с деловой перепиской, налоговыми декларациями и отзывами недостаточно. Как показывает судебная практика, если компания не оценила репутацию контрагента по шкале осторожности, которая устроит проверяющих, можно смело готовиться к расплате за «халатность».

    Например, в Определении ВС РФ №304-КГ17-20134 от 15.01.2018 года суд отклонил довод очередного налогоплательщика, указавшего, что «налоговое законодательство не содержит понятия должной осмотрительности и не разъясняет, какие действия налогоплательщика могут свидетельствовать о ее проявлении».

    Не стоит делать ставки на реальность и недоработку сотрудников налоговой. Даже если контрагент выполнил свои обязательства, а реальность не опровергнута. Например, в Постановлении АС Уральского округа № Ф09-7982/17 от 19.02.2018 г. по делу № А76-31648/2016 инспекция не отрицала реальность, последующее использование товара, но… контрагент не обладал ресурсами, персоналом, запросы инспекции проигнорировал. И осмотрительность оказалась не своевременной, сомнительной и не должной… Раз сделка была значимой (стоимость основных средств составляла более 10 млн руб.), налогоплательщик должен был убедиться в наличии у контрагента материальных ресурсов. «Напротив, в настоящем деле инспекция факт получения обществом спорного оборудования, равно как и использование спорного товара налогоплательщиком в производственной деятельности, не опровергала. Доказательств того, что данный товар был поставлен иными лицами, а не контрагентом, в ходе мероприятий налогового контроля не добыто.

    Другие публикации:  Нотариус герцена киров

    Наряду с приведенными обстоятельствами инспекция вменила обществу непроявление должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента. Данный вывод суды поддержали обоснованно».

    Меры осторожности не предприняты, контрагент не проверен на «вшивость» и бедность… А это весомое основание доначислить несмотря на то, что инспекция не опровергла реальность. Тем более, об этом указано в Постановлении Президиума ВАС от 03.07.2012 года №2341/12 и в Определении ВС РФ №305-КГ16-10399 от 29.11.2016 года: «при недоказанности факта отсутствия реальности исполнения по сделке в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности…».

    Создаем комиссии, выпускаем регламенты и досконально проверяем контрагентов

    Итак, каковы тенденции в проявлении должной осмотрительности?

    Постановление АС Центрального округа от 01.02.2018 г. по делу № А36-2336/2016. Помимо копий учредительных документов, компания предоставила Регламент по отбору контрагентов и Анкету проверки контрагента по данным официальных сайтов. Плюс ко всему общество напомнило инспекции про Письмо Минфина России от 10 апреля 2009 года №03-02-07/1-177, в котором указано, какие меры могут свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности. Например, осторожность могут подтверждать такие мероприятия, как:

    • получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
    • проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;
    • получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;
    • использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

    Такие меры по изучению контрагентов устроили суд.

    В Постановлении АС Уральского округа №Ф09-7701/17 от 12.01.2018 г. по делу №А60-10028/2017 налогоплательщик оказался чересчур предусмотрительным и к выбору контрагентов подходил особо тщательно: даже организовал конкурсную комиссию, которая проверяла правоспособность компаний.

    Так, у подходящего кандидата сотрудники для начала запрашивали учредительные документы. Например, «виновник» спора, который не понравился проверяющим, предоставил следующий пакет документов:

    • Свидетельство о государственной регистрации;
    • Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
    • Решение учредителя о создании организации;
    • Выписка из ЕГРЮЛ;
    • Выдержка из устава;
    • Информационное письмо из Росстата.

    Кроме того, информацию о контрагенте искали на общедоступных федеральных информационных ресурсах:

    • На сайте федеральной налоговой службы, с помощью таких ресурсов, как:
    • На сайте Единого федерального реестра юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (https://fedresurs.ru/)
    • На сайте Федеральной службы судебных приставов, в банке данных исполнительных производств (http://fssprus.ru/iss/ip)
    • На сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России с помощью сервиса «Проверка по списку недействительных российских паспортов» (http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000)
    • В картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/)

    И только после досконального изучения и сверки информации, полученной от контрагента, с данными ведомств принималось решение о заключении сделки или о «прощании» с неблагонадежной компанией. Контрагент должен быть не только экономически привлекательным, но и соответствовать строгим критериям «чистоты».

    Если компания «засветилась» на официальных источниках, как подозрительная, например, была фигурантом судебных разборок, не платила налоги или находилась в процессе ликвидации, тогда комиссия махала ручкой контрагенту.

    Если же проверка подтвердила безукоризненное настоящее и прошлое потенциального партнера, значит можно смело заключать договор и дружить.

    Главное, чтобы на момент знакомства контрагент прошел «естественный налоговый отбор». А то, чем он будет заниматься дальше, и тем более, следить за налоговой добросовестностью партнера, компания не обязана. Ведь, заключая сделку, налогоплательщик не может предвидеть, как при исполнении своих обязанностей контрагент будет вести себя в будущем.

    Кстати, последующее личное общение не обязательно в эпоху современных технологий… Ни обычаи делового оборота, ни нормы НК РФ не обязывают сотрудника налогоплательщика лично присутствовать при подписании контрагентом счета-фактуры. Пункт 2 статьи 434 ГК РФ допускает заключение договора путем обмена самостоятельно подписанными документами.

    Аплодируем налогоплательщику: по такому четкому и последовательному проявлению должной осмотрительности можно писать пошаговые сценарии и учиться.

    Какие еще лайфхаки можно предусмотреть для безукоризненной проверки контрагентов?

    • Лист согласования договоров. В документе указывается информация о контрагенте, прикрепляется краткая сводка «кто такой, чем занимается, Ф.И.О, должность и контакты представителя, почему привлекателен». Договор с изучает юрист и ответственные за отношения с возможным партнером сотрудники компании. Если все хорошо, лист согласования подписывают и приступают к продуктивной деятельности. Например, такой способ проявления осмотрительности помог налогоплательщику Постановление АС Уральского округа от 26.05.2017г. №Ф09-2274/17 по делу №А50-16250/2016.
    • Приказ о должной осмотрительности, в котором будет описано, как проверить контрагента, по каким данным оценивать добросовестность, и кто ответственен за сбор информации. Такая своеобразная подробная инструкция.

    О том, какие методы проявления должной осмотрительности уже не работают, читайте в статье «16 приемов ложной осмотрительности»

    Бухгалтерская профессиональная пресса

    Для тех бухгалтеров, которые предпочитают работать с первоисточниками. Гарантия профессионализма и личная ответственность эксперта и автора.

    «Должная осмотрительность» при выборе контрагента. Что изменилось с появлением в НК РФ в 2017 году ст. 54.1?

    Понятие «должной осмотрительности» введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53). Несмотря на то, что четкого понятия «должной осмотрительности» не содержит ни указанное постановление, ни какой-либо другой источник права, «должная осмотрительность» активно использовалась налоговыми органами и судами в случаях, когда речь шла об обоснованности вычета по НДС и включении расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.

    В Постановлении № 53 проявление «должной осмотрительности» рассматривается как один из критериев отсутствия получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

    На практике под проявлением «должной осмотрительности и осторожности» понимается использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей для получения и проверки информации о контрагенте.

    Быстро оценить благонадежность контрагента, проанализировать перспективы сотрудничества и свести к минимуму финансовые, налоговые и репутационные риски поможет «Экспресс проверка» в составе информационно-правового обеспечения ГАРАНТ.

    В августе 2017 года была введена в действие ст. 54.1 Налогового кодекса, в определенной степени изменившая подход к методам проверки и оценки добросовестности налогоплательщика.

    При этом в рекомендациях ФНС России по применению ст. 54.1 НК РФ было указано, что новая статья не кодифицирует правила, сформулированные правоприменительной практикой, в частности, содержащиеся в Постановлении № 53, а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами с учетом основных аспектов сформированной до этого судебной практики (письмо ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/[email protected]).

    ФНС России рядом писем по разъяснению применения ст. 54.1 НК РФ указала налоговым органам и налогоплательщикам на то, что:

    • в ст. 54.1 НК РФ перечислены конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением и определены условия, которые должны быть им соблюдены для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты по имевшим место сделкам;
    • формальные претензии к контрагентам при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения контрагентом сделок, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам;
    • ст. 54.1 НК РФ не содержит понятие «непроявление должной осмотрительности»;
    • ст. 54.1 НК РФ не предусматривает для налогоплательщика негативные последствия за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев;
    • при проведении налоговых проверок после введения ст. 54.1 НК РФ не должны применяться понятия, отраженные в Постановлении № 53, включая понятие «должной осмотрительности», «недобросовестности налогоплательщика»;
    • при проведении налоговых проверок после введения ст. 54.1 НК РФ налоговые органы должны правильно квалифицировать выявленные обстоятельства, ссылаясь на конкретный пункт указанной статьи (письмо ФНС России от 16 августа 2017 г. № СА-4-7/[email protected], письмо ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/[email protected]). После появления таких разъяснений у отдельных налогоплательщиков закономерно возник вопрос: «А стоит ли теперь так тщательно проверять и оценивать контрагента в целях исключения рисков негативных налоговых последствий при изменившемся подходе, касающемся оценки добросовестности налогоплательщика?»

    Отметим, что судебная практика за истекший календарный год со дня введения в действие ст. 54.1 НК РФ практически не дает ответа на этот вопрос, поскольку основной массив налоговых споров по проанализированной практике касается налоговых проверок, проводимых (камеральных) или назначенных (выездных) до августа 2017 года. По таким спорам суды продолжают руководствоваться положениями и понятиями, содержащимися в Постановлении № 53.

    Однако ответ на указанный вопрос можно усмотреть из разъяснений ФНС России по отдельным обращениям налогоплательщиков (письмо ФНС России от 28 декабря 2017 г. № ЕД-4-2/26807, письмо ФНС России от 18 мая 2018 г. № ЕД-4-2/[email protected]). Так, при ответе на вопросы об оценке добросовестности налогоплательщика при проведении налоговых проверок, налоговая служба кроме очередных разъяснений о том, что ранее введенные в практику понятия «должной осмотрительности» и «недобросовестности налогоплательщика» при проведении после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ налоговых проверок не применяются, все же со ссылкой на ст. 102 НК РФ указала на размещение с 1 июня 2018 года на официальном сайте ФНС России сведений о деятельности налогоплательщиков в форме открытых данных – о среднесписочной численности работников, об уплаченных организацией суммах налогов и сборов, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности. Это, по мнению налоговиков, предоставит налогоплательщикам дополнительную возможность оценки рисков при проверке контрагента.

    Указанные разъяснения подтверждают, что проверка контрагента и проявление необходимой осмотрительности перед заключением сделки не потеряли своей актуальности, только немного поменяли цель и последствия проверки.

    Налогоплательщику стоит, как и ранее, проявлять осмотрительность при выборе контрагента, но не с целью доказать впоследствии налоговому органу или суду сам факт его проверки, а для того, чтобы убедиться, что контрагент является добросовестным лицом, ведет реальную деятельность и с ним можно заключить договор без риска негативных налоговых последствий.

    Руководствуясь ст. 54.1 НК РФ, налоговые органы должны будут проверять реальность выполнения сделки контрагентом, поэтому налогоплательщику стоит перед сделкой самостоятельно убедиться, что контрагент располагает необходимыми возможностями и ресурсами для выполнения принятых на себя обязательств по сделке.

    Указанная проверка будет полезна и с точки зрения исключения гражданско-правовых рисков по исполнению потенциальным контрагентом договора.

    Организовать проверку контрагентов можно путем использования специальных профессиональных программ и сервисов.

    Кроме указанных действий, минимизирующих или исключающих и налоговые, и гражданско-правовые риски, рекомендую не пренебрегать и иными, дополнительными способами своей финансовой защиты, а именно, использовать в договорных правоотношениях инструменты гарантий (заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 Гражданского кодекса) или возмещения потерь (ст. 406.1 ГК РФ), позволяющие компенсировать понесенные в будущем убытки и (или) потери, связанные с отказом в вычетах по НДС или непринятии в состав расходов соответствующих затрат в связи с недобросовестностью контрагента.

    Другие публикации:  Продажа квартиры документы у регистратора

    В настоящее время формируется положительная судебная практика по применению таких гражданско-правовых способов защиты от проблемных контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

    Как налогоплательщику проявлять должную осмотрительность при выборе контрагента

    Принцип должной осмотрительности — это обязанность налогоплательщика по проверке своего контрагента перед заключением с ним гражданско-правового договора. Рассмотрим законодательные основы этого понятия и рекомендации, основанные на анализе решений арбитражных судов.

    Должная осмотрительность при выборе контрагента 2018

    В Налоговом кодексе РФ отсутствует такой термин, как «проявление должной степени осмотрительности при выборе контрагента». Также не содержит понятие «должная осмотрительность» ГК РФ . Несмотря на это, оно, пожалуй, знакомо каждому налоговому специалисту в нашей стране.

    Невыполнение данной «обязанности» влечет наступление негативных последствий в виде отказа в учете расходов и налоговых вычетов по взаимоотношениям с таким контрагентом. В качестве правового обоснования наличия у налогоплательщиков «обязанности» проявить должную осмотрительность при выборе контрагента налоговые органы ссылались на пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», где закреплено:

    Критерии должной осмотрительности при выборе контрагента

    Формально определенного перечня действий (документов), которые должен совершить (получить) налогоплательщик для того, чтобы избежать соответствующих претензий, нет.

    Из анализа судебной арбитражной практики можно выделить следующие обстоятельства, наличие которых может свидетельствовать о том, что налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность (в скобках — ссылки на постановления арбитражных судов):

    1. Проверка личности лица, выступающего от имени к/агента, а также наличие у него соответствующих документально подтвержденных полномочий на совершение юридически значимых действий (АС УО от 15.03.2016 по делу № А76-5934/2015, АС СКО от 17.05.2017 по делу № А63-2976/2016, от 27.04.2017 по делу № А53-22383/2016, от 22.03.2017 по делу № А53-9682/2016).
    2. Налогоплательщик убедился в правоспособности к/агента и в его государственной регистрации в качестве юридического лица (АС УО от 16.02.2016 по делу № А60-29540/2015, АС ЗСО от 21.03.2016 по делу № А03-3511/2015, от 08.06.2016 по делу № А27-19406/2015).
    3. Истребование у к/агента учредительных документов (устав, учредительный договор) (АС ЗСО от 11.04.2016 по делу № А27-11069/2015, АС СКО от 13.04.2016 по делу № А32-3809/2015).
    4. Проверка наличия у к/агента действующего счета в банке (АС ЦО от 22.12.2016 по делу № А68-11437/2015).
    5. Истребование свидетельства о постановке к/агента на учет в налоговом органе (АС ПО от 05.04.2016 по делу № А57-5617/2015, АС МО от 09.03.2016 по делу № А40-105885/15).
    6. Истребование документов, подтверждающих право к/агента на осуществление определенных видов деятельности (АС СКО от 27.01.2016 по делу № А32-5409/2015, от 02.05.2017 по делу № А63-3149/2016, от 03.03.2017 по делу № А63-14683/2015).
    7. Проверка к/агента путем использования информации, размещенной на официальных интернет-сайтах государственных органов (сведения с официального сайта ФНС России и Арбитражных судов России (АС ЦО от 22.03.2018 по делу № А14-9803/2014, от 22.12.2016 по делу № А68-11437/2015, АС ПО от 19.10.2016 по делу № А12-58306/2015).
    8. Проверка деловой репутации к/агента (АС МО от 04.05.2017 по делу № А40-170438/2016, АС ЗСО от 15.06.2016 по делу № А27-16036/2015).
    9. Проверка наличия у к/агента ресурсов, необходимых для исполнения своих обязательств по договору (Определение ВС РФ от 05.05.2016 № 308-КГ16-3806, от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399).
    10. Проверка исполнения к/агентом своих обязательств по сделке (закрепленная в договоре обязанность партнера предоставить копию налоговых деклараций и платежных поручений об уплате налога) (АС ЦО от 05.06.2018 по делу № А14-3084/2017, АС ЗСО от 18.09.2017 № А27-22379/2016).

    Как поступать налогоплательщику на практике

    Важно отметить, что с 19.08.2017 в силу вступила новая статья 54.1 НК РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и(или) суммы налога, сбора, страховых взносов» , которая призвана заменить Постановление № 53. В Письме ФНС России от 19.01.2018 № ЕД-4-2/889 было отмечено, что понятия, отраженные в Постановлении № 53 и развитые в сложившейся судебной практике, сформированной ранее, не используются при проведении проверок ФНС с введением в силу статьи 54.1 НК РФ. При этом комментируемая норма не содержит указания на обязанность налогоплательщиков проявлять должную степень осмотрительности. Из этого можно сделать вывод, что соответствующая обязанность по проверке партнеров по бизнесу канула в лету. Однако в связи с отсутствием на сегодняшний день единообразно сформированной судебной практики по данному вопросу рекомендую продолжать совершать определенные действия перед заключением договоров, направленные на проверку потенциальных контрагентов, чтобы минимизировать возможные претензии со стороны ФНС, а также обезопасить свой бизнес от ненадежных поставщиков.

    Для уточнения сведений о потенциальном партнере можно воспользоваться специальным сервисом нашего портала.

    Должная осмотрительность: алгоритм действий

    Должная осмотрительность при выборе контрагента. Что нужно учесть при выборе и проверке контрагента, чтобы обезопасить себя? Как доказать, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность? Рассмотрим в статье.

    Курсы повышения квалификации для бухгалтеров и главных бухгалтеров на ОСНО и УСН. Учтены все требования профстандарта «Бухгалтер». Систематизируйте или обновите знания, получите практические навыки и найдите ответы на свои вопросы.

    Что такое должная осмотрительность и обязательно ли её проявлять

    Понятие «должная осмотрительность» законодательство не содержит. Но по общему определению непроявление должной осмотрительности значит, что компания работает с недобросовестными контрагентами. Такое понятие законодательно тоже не закреплено, однако последствия всё равно могут быть.

    Если компания не проявила должную осмотрительность, налоговики доначисляют налоги. В первую очередь, будут начислены: входящий НДС, который был принят к возмещению из бюджета и налог на прибыль. Так как документы, которые были получены компанией от поставщиков, позволили уменьшить расходы, компания не доплатила налог на прибыль, заплатила меньше НДС. Налоговики видят, что возможно есть какие-то сомнительные сделки, и доначисляют налоги. Как избежать таких ситуаций рассмотрим в статье.

    Должная осмотрительность — это комплекс мероприятий, который направлен на проявление необходимых действий со стороны нашей компании по выбору контрагента. Компания самостоятельно определяет зону ответственности, риски, которые необходимо оценить, когда выбирается новый контрагент. Например, вы решили закупить товары. Прежде чем закупить эти товары, вы должны исследовать рынок, посмотреть у кого товары дешевле, выбрать наиболее подходящий вариант, который соответствует вашей деятельности и после закупки данного товара мы принимаем НДС к вычету. Если компания работает на общем режиме, то вы можете свою прибыль тоже уменьшить, — доходы минус расходы, а расходы есть ни что иное, как купленное сырье. Каким же образом вы можете проявить должную осмотрительность?

    Должная осмотрительность — это всего на всего один из способов проверки контрагента. Весь комплекс мероприятий организация должна разработать самостоятельно.

    Интересное письмо выпустила налоговая служба совсем недавно. Его реквизиты: Письмо ФНС от 28.12.2017 № ЕД-4-2/26807. В нем указано, что при проведении налоговых проверок сотрудники ИФНС не должны использовать понятия, сформулированные в Постановлении Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53 года и судебной практике, сложившейся до 19.08.2017 года. К таким понятиям, в частности, относится «должная осмотрительность».

    Помимо понятия «должная осмотрительность», в августе 2017 года появилось ещё одно понятие. Оно связано с тем, что в НК РФ была добавлена новая статья 54.1 НК РФ о необоснованной налоговой выгоде.

    Компания не проявляет должную осмотрительность, соответственно она получает необоснованную налоговую выгоду. Ст. 54.1 НК РФ не отменяет обязанность проявлять должную осмотрительность. Более того, сделка осуществлена для получения необоснованной налоговой выгоды, если налоговики могут доказать, что компания не проявила должную осмотрительность. Что ещё подразумевается под необоснованной налоговой выгодой:

    • отсутствие реальности сделки;
    • если налоговиками будет доказана взаимозависимость контрагентов (главное, чтобы цены были не ниже рыночных);
    • если контрагент, который осуществляет сделку с вашим поставщиком понимает, что его действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

    Обзор судебной практики по должной осмотрительности 2018 №1

    Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.05.2018 по делу N А56-90410/2017.

    Основанием отказа в возмещении НДС, и как следствие, уменьшение заявленного к возмещению НДС, на сумму 829 534,00 руб., согласно оспариваемому решению является:

    • не предоставление ООО «АТП-47» (далее по тексту — Контрагент) декларации по НДС за 3 квартал 2016 года;
    • получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате согласованных действий налогоплательщика и подконтрольных ему организаций

    Иск удовлетворен в пользу налогоплательщика: Компания ООО «Метахим» сдавала транспорт и площади в аренду ООО «АТП-47», который являлся подрядчиком и аффил.компанией у ГрандМоторс, который в свою очередь исполнял гос.контракт.

    Решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.05.2018 по делу N А42-10734/2017

    Основанием отказа в возмещении НДС, и как следствие, уменьшение заявленного к возмещению НДС, является наличие аффилированности между заказчиком и исполнителем.

    Иск удовлетворен в пользу налогоплательщика: Довод Инспекции о том, что документальное подтверждение проезда на территорию ООО «СеверТранс» автомобилей VOLVO с государственными регистрационными номерами С001КЕ, Н351МН, М441МТ и провоза «песка сеянного» для разгрузки его с автомобилей на территории ООО «СеверТранс», отсутствует так как налогоплательщиком не представлен журнал регистрации автомобилей, проезжающих через КПП на территорию ООО «СеверТранс» судом не принимается. Кроме того, отсутствие такого журнала не может свидетельствовать о том, что ООО «Автовит» не доставляло ООО «СеверТранс» песок сеяный. Также довод Инспекции о том, что администрацией ЗАТО Александровск разрешения на въезд в ЗАТО Александровск сотрудникам ООО «Автовит» за период с 2013 по 2015 годы, не оформлялись судом не принимается. Довод Инспекции о том, что установки «грохот» для просеивания песка в собственности ООО «Автовит» не имеется, судом не принимается, так как в ходе проведение налоговой проверки не устанавливались обстоятельства — на чьей установке «грохот» и на каких основаниях ООО «Автовит» просеивало песок.

    ООО «Автовит» в ответ на требование об истребовании документов (информации) по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «СеверТранс» в порядке статьи 93.1 Налогового Кодекса РФ были представлены документы (вх. 06.02.2017 N 0174 дсп). Во-вторых, согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 в разрезе ООО «СеверТранс» операции с налогоплательщиком за соответствующий период отображены в полном объеме.
    В-третьих, платежные поручения об уплате налогов, представленным ООО «Автовит», подтверждают факт уплаты данной организацией налогов в бюджетную систему.
    В-четвертых, представленная со стороны ООО «Автовит» справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, штрафам по состоянию на 28.06.2017 N 211170, согласно которой у ООО «Автовит» отсутствуют какая-либо задолженность перед бюджетом.
    Как следует из материалов дела и пояснения Кухтиной Л.М., ООО «Автовит» использует офисное помещение по адресу: г. Мурманск, ул. Планерная, дом 3, кв. 151, арендуемое в рамках взаимоотношений с ИП Ткаченко В.В (договор безвозмездной аренды жилого помещения N 1 от 10.01.2015). Все вышеуказанные обстоятельства подтверждают добросовестность ООО «Автовит» как налогоплательщика, исполнение ООО «Автовит» своих налоговых обязательств, в том числе по хозяйственным операциям с ООО «СеверТранс».

    Другие публикации:  Разрешение на проживание в москве

    Решение Арбитражного суда Архангельской области от 18.05.2018 по делу N А05-1497/2018

    Обстоятельства, установленные налоговым органом в отношении спорного контрагента, послужили основанием для вывода о фиктивном характере финансово-хозяйственных операций с ООО «ТД Леда». Формальное заключение договора поставки пиловочника между обществом и ООО «ТД Леда» свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в неправомерном принятии к вычету суммы НДС. Налогоплательщиком, не соблюдены условия для применения налогового вычета по НДС в размере 3 503 669 руб.

    Иск удовлетворен в пользу ФНС: В ходе проведения встречных мероприятий налогового контроля в отношении ООО «ТД Леда» инспекция установила, численность на 01.01.2017-0 человек. Собственность (имущество, транспорт) у ООО «ТД Леда» отсутствует. По адресу регистрации ООО «ТД Леда» г. Вологда, ул. Элеваторная, д. 39, офис 26 налогоплательщик не установлен (протокол осмотра объекта недвижимости от 20.06.2017), почтовую корреспонденцию не получает. На момент составления акта камеральной налоговой проверки инспекцией также было установлено, что ООО «ТД Леда» не имеет расчетных счетов. ООО «ТД Леда» на поручение об истребовании документов N 15987 от 05.05.2017 документы не представило.

    Михитарянц Н.В., юрисконсульт ООО «Вельский ДОК» (протокол допроса свидетеля N 767 от 21.07,2017), в обязанности которой входит проверка и согласование договоров поставки (до 26.12.2016 работала в обществе, с 26.12.2016 в ООО «Вельский ДОК»), показала, что для изучения и согласования договоров поставки у ООО «ТД Леда» запрашивались следующие документы: свидетельство о постановке на учет, свидетельство о государственной регистрации, устав, полномочия на генерального директора (решение учредителей и приказ на назначение), выписка из ЕГРЮЛ, карточка предприятия, где прописывается адрес предприятия, счета контрагента, ИНН, ОКПО и др. реквизиты организация, также свидетельство статистики. Формируется выписка на сайте ФНС, проверяется на адрес массовой регистрации согласно сайту ФНС. На сайте есть закладка «Проверь себя и контрагента», где проверяется контрагент на предмет предоставлении налоговой отчетности. Проверяется на сайте судебных приставов на наличие исполнительных производств, а так же на сайте «Арбитр.Ru» на наличие судебных дел. Проверяют, часто ли компания — контрагент выступает в качестве ответчика. По ООО «ТД Леда» замечаний от юридического отдела не было. На вопрос о закрепленном порядке контроля за отбором и оценкой рисков, порядке проведения тендера и др., о деловой переписке, сообщила, что юридический отдел этими вопросами не занимается, занимается отдел лесообеспечения. О фактическом местонахождении ООО «ТД Леда», о наличии и местонахождении складских и производственных площадей ООО «ТД Леда», свидетелю ничего не известно.

    Согласно представленным сведениям (на требование о предоставлении документов (информации) N 5361 от 19.07.2017) по мониторингу и отбору контрагента ООО «ТД Леда» установлено, что запросы об информации, размещенной на информационных ресурсах, предоставлены на дату 04.08.2017 (ответ на требование предоставлен 07.08.2017). Копии доверенностей на представителей ООО «ТД Леда» на ведение деятельности не предоставлены. Генеральный директор ТД Леда признает себя номинальным директором.
    Факт поставки пиломатериала контрагентом ООО «ТД Леда», указанным в представленных для налоговой проверки документах, налогоплательщиком не подтвержден, а имеющиеся документы по финансово-хозяйственным отношениям общества с ООО «ТД Леда» содержит недостоверные и противоречивые данные, а, следовательно, не подтверждает факт поставки пиломатериала от указанного в документах поставщика. Проведение сделок по реализации пиломатериала организацией фактически ее осуществляющей деятельность не было обусловлено разумными экономическими причинами, а имело целью создания условий для возникновения необоснованной налоговой выгоды, а именно завышение налоговых по НДС.

    Кроме того, обществом не представлено доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором, полномочия лица, представляющего интересы спорного контрагента, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе данного контрагента.

    Решение Арбитражного суда Тверской области от 16.05.2018 по делу N А66-4778/2018

    В ходе проверки налоговой инспекцией установлено, что представленные Обществом документы в подтверждение взаимоотношений с ООО «ОПТ-ТОРГ», содержат недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают реальность хозяйственной деятельности с указанным контрагентом.

    Иск удовлетворен в пользу ФНС: Обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что им осуществлены все зависящие от него действия по проверке реальности существования указанного контрагента
    В подтверждение хозяйственных операций с данным контрагентом Обществом представлены договоры поставки, счета-фактуры и товарные накладные, согласно которым ООО «ОПТ-ТОРГ» поставило в адрес Общества товар (безалкогольные напитки, табачные изделия, чай, кофе, чипсы, шоколад, орешки).
    При проведении контрольных мероприятий в отношении ООО «ОПТ-ТОРГ» налоговой инспекцией установлено:

    • организация зарегистрирована незадолго (21.12.2016) до оформления документов с проверяемым налогоплательщиком;
    • отсутствие транспортных средств, имущества, складских помещений, трудовых ресурсов;
    • отсутствие организации по юридическому адресу;
    • непредставление документов по требованию налогового органа;
    • расчетные счета отсутствуют.

    Кроме того, следует отметить следующее. Налоговой инспекцией установлено, что раздел 8 «Сведения из книги покупок об операциях, отражаемых за истекший налоговый период» налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года, представленной ООО «ОПТ-ТОРГ», содержит сведения о единственном поставщике товаров указанной организации — ООО «МАБЭЛЬ» (ИНН 9717041550). Согласно сведениям, содержащимся в федеральном информационном ресурсе налогового органа, у ООО «МАБЭЛЬ» отсутствуют основные и транспортные средства, а также трудовые ресурсы. Основной вид деятельности ООО «МАБЭЛЬ» — производство прочих строительных работ. На требования налоговой инспекции о представлении пояснений и документов по взаимоотношениям с Обществом ООО «ОПТ-ТОРГ» документы не представлены. ООО «МАБЭЛЬ» представлено пояснение, что с ООО «ОПТ-ТОРГ» расчетов не производило, договорные отношения отсутствовали. Согласно выписке по единственному расчетному счету ООО «МАБЭЛЬ», открытому в АО КБ «ЮНИСТРИМ», операции на счете в первом полугодии 2017 года отсутствуют.

    Как следует из пояснений Общества, оплата за поставленный от ООО «ОПТ-ТОРГ» товар осуществлялась наличными денежными средствами из кассы Общества непосредственно лично директору ООО «ОПТ-ТОРГ» Кудрявцеву Ю.В., в подтверждение чего были представлены расходные кассовые ордера. Вместе с тем, согласно выпискам банков по расчетным счетам Общества операции по снятию денежных средств в 1 квартале 2017 года отсутствуют.

    Решение Арбитражного суда Тверской области от 14.05.2018 по делу N А66-11229/2017

    Основанием для доначисления обжалуемых сумм послужили выводы налогового органа о создании между заявителем и его контрагентом по договору поставки от 30.06.2014 обществом с ограниченной ответственностью «ДоброСтрой» (ИНН 7714936768) фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

    Иск удовлетворен в пользу ФНС: Исходя из условий договора ассортимент, количество, место и сроки поставки товара определяется в заявках, оформленных обществом. Расчеты между обществом и ООО «ДоброСтрой» оформлены зачетом взаимных требований. Исходя из доказательств, представленных в материалы дела, основными средствами, складскими помещениями, имуществом, транспортными средствами, необходимыми для осуществления хозяйственной деятельности ООО «ДоброСтрой» (далее — контрагент) не располагает. Численность работников организации отсутствует, сведения о среднесписочной численности организации не представляются. Юридический адрес ООО «ДоброСтрой» является адресом «массовой» регистрации. Eстановлено наличие у контрагента признаков фирмы — «однодневки», фактический адрес организации-контрагента выяснить не удалось, контактные телефоны для связи с контрагентом отсутствуют. Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «ДоброСтрой» показал отсутствие платежей, свидетельствующих о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности (за коммунальные услуги, аренду, транспортные услуги и другие). Документы, свидетельствующие о транспортировке товара в адрес общества от ООО «ДоброСтрой» заявителем, ни в адрес инспекции, ни в материалы дела не представлены.

    Решение Арбитражного суда Мурманской области от 14.05.2018 по делу N А42-2962/2017

    В письменном отзыве и дополнениях к нему налоговый орган, возражая против удовлетворения требований заявителя, указал, что Предприятием не представлено документального подтверждения реального осуществления ООО «Промсервис» ремонтных работ, поскольку спорные работы предъявлялись Регистру самостоятельно сотрудниками ФГУП «Атомфлот» Также ответчик указал, что ФГУП «Атомфлот» не была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при заключении договоров с ООО «Промсервис», Предприятие не удостоверилось в наличии у контрагента соответствующей репутации, работников, имеющих специальное образование, и материально-технических ресурсов. Также ответчик сослался на установление им факта взаимозависимости между Предприятием и контрагентом.

    Иск удовлетворен в пользу налогоплательщица: По мнению заявителя, налоговым органом не доказано отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при заключении сделок с ООО «Промсервис», выводы Инспекции исходят из предположения о наличии дополнительных обязанностей Предприятия, не предусмотренных законом.Предприятие также указало, что факт наличия родства между директором ООО «Промсервис» Маркеловым А.В. и сотрудником ФГУП «Атомфлот» Маркеловым В.В. не имеет правового значения и не свидетельствует о взаимозависимости между Предприятием и контрагентом.

    Решение Арбитражного суда Архангельской области от 14.05.2018 по делу N А05-189/2018

    Основанием для доначисления НДС послужил вывод налогового органа о документарном неподтверждении реальности хозяйственных операций с контрагентом ООО «Премиум».

    Иск удовлетворен в пользу ФНС: Инспекцией установлено, что контрагент не находится по адресу, указанному в регистрационных документах; не имеет в наличии недвижимого имущества, земельных участков и транспортных средств; первичные документы и счета-фактуры по у ООО «Премиум» лесоматериалов являются недостоверными. При этом налоговым органом не оспаривается факт наличия лесоматериалов, оформленных по документам от ООО «Премиум», факт их дальнейшей реализации группе компаний «Титан». Инспекция полагает, что фактически спорные лесоматериалы были поставлены в адрес заявителя организациями — ООО «Форест» и ООО «Гранит», являющимися лесозаготовителями и применяющими упрощенную систему налогообложения (не являющимися плательщиками НДС).

    Налоговым органом было установлено, что ООО «Премиум» участвует в создании формального документооборота, обладает признаками транзитной организации: в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года отражены значительные обороты по операциям при минимальной сумме НДС, исчисленной к уплате в бюджет; удельный вес налоговых вычетов превышает 99% в общей сумме исчисленного налога. За 2016 год представлена одна справка 2-НДФЛ на Корневу Ю.С., с апреля по декабрь 2016 года получен доход в незначительной сумме. По выписке банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Премиум» в 1 квартале 2017 года установлено поступление денежных средств в общей сумме 85 727 000 руб., в том числе от ООО «Стройспецтех» — оплата по договору от 10.11.2016 N 2 (80%); от ООО «Архобллес» — оплата по договору на поставку лесопродукции (20%). У генерального было открыто уголовное дело. Из анализа банковских выписок по расчетному счету следует, что денежные средства, поступившие от заявителя, не расходовались на цели, связанные с исполнением обязательств по заключенному договору, а характер операций свидетельствует о транзитности денежных перечислений. Факт регистрации организации по месту прописки ее руководителя принимается в качестве доказательства нереальности заявленных хозяйственных операций.

    Суд установил, что тот факт, что правоохранительными органами города Архангельска было возбуждено уголовное дело о преступлении с признаками состава преступления, предусмотренного статьей 173.2 «Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица» Уголовного кодекса Российской Федерации, указывает на оформление заявителем спорной сделки с лицом, не имеющим отношение к реальной хозяйственной деятельности. В остальном суд поддержал ФНС.