Судебная практика в теории государства и права

25.03.2018 Выкл. Автор admin

Портал «Юристъ» — Ваш успех в учебе и работе!

Теория государства и права

1) несовершенство законодательства (противоречия и пробелы в нём);

2) возвышение «третьей власти» — судебной, позволившей судьям разрабатывать принципиальные решения, уточнять положения закона таким образом, что рождаются новые нормы, т. н. правоположения судебной практики. Они, в основном, являются результатом деятельности судей кассационных судов как высших судебных инстанций. Подтверждение кассационным судом судебных решений, особенно принятых на основе аналогии или общих принципов, может восприниматься иными судами при решении подобных дел как фактический прецедент (например, постановления Кассационного суда и Государственного совета Франции). Нормы — правоположения судебной практики должны учитываться всеми применяющими право юристами. С этой целью они публикуются в судебных сборниках и справочниках. В ряде стран роль судебной практики как дополнительного юридического источника права подтверждается постоянным изданием судебных сборников и справочников. В некоторых странах (Нидерланды) официальное опубликование прецедентов не практикуется. Наиболее важные решения публикуются в еженедельнике «Нидерландская юриспруденция», в периодических юридических изданиях.

Используя казуистический подход, судьи нередко выступают «заместителями» законодателя, особенно тогда, когда законодатель сформулировал нормы права широко и тем самым открыл простор для расширительного толкования и творчества. Так, в Нидерландах творческая функция судебной власти несколько выше, чем в ряде стран романо-германского права. Это объясняется тем, что голландский законодатель воздержался от урегулирования ряда вопросов, оставив их судьям.

Между нормами, отработанными судебной практикой, и нормами, созданными законодательным органом, имеются различия. Действие судебной практики в странах романо-германского типа происходит в пределах, установленных законодателем. Созданная судебной практикой правовая норма имеет ограниченный характер, поскольку не обладает такой же всеобщнос-

Раздел V. Основные типы правовых систем мира

тью и обобщенностью как норма права, исходящая от парламента. При рассмотрении нового дела она может не учитываться. В этом состоит коренное отличие нормы, созданной в процессе судебной деятельности стран, относящихся к романо-гер-манскому типу, от приоритетного положения судебного прецедента в странах англо-американского права.

Таким образом, романо-германский тип правовой системы характеризуется приоритетом нормы, содержащейся в законодательных актах. Однако он предполагает и поиск каждым юристом в конкретном вопросе решения, соответствующего принципу справедливости.

§ 2. Судебная практика как источник права

1. В настоящее время научная категория и термин «судебная практика» довольно широко употребляется в отечественных и зарубежных общетеоретических и отраслевых дисциплинах*(229), а также в конституционном и текущем законодательстве.

В действующей Конституции РФ (ст. 126) говорится, например, о том, что Верховный Суд РФ, будучи высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет судебный надзор за их деятельностью и «дает разъяснения по вопросам судебной практики».

Аналогичное положение закреплено в ст. 127 Конституции России и в отношении Высшего Арбитражного Суда РФ, который, являясь высшим судебным органом по разрешению экономических и иных споров, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Данные конституционные положения, как и термин «судебная практика», в различных отношениях воспроизводятся в целом ряде законов, касающихся деятельности судебных органов*(230), а также органов прокуратуры. Так, в Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» (ст. 39) устанавливается положение, согласно которому Генеральный прокурор наделяется правом обращения в Верховный Суд России с представлением о даче судам разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, арбитражным, административным, уголовным и иным делам*(231).

Наряду с законодательством термин «судебная практика» весьма активно используется, особенно в конце XX — начале XXI в. в связи с проводимой в стране судебной реформой и возникшими при этом спорами в юридической литературе.

Однако, несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика» среди отечественных и зарубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемого судебной практикой, нет общего представления ни о ее понятии, ни о содержании, ни о формах ее выражения и проявления.

Так, если, по мнению одних ученых, судебная практика — это фактически есть не что иное, как совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов и прежде всего от высших судебных инстанций*(232), то, с точки зрения других, к понятию судебной практики нельзя относить «любое решение народного суда, определение кассационной инстанции или даже сумму решений по конкретной группе дел»*(233).

Судебная практика зачастую определяется как «единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности, объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу»*(234). Здесь проводится прямая аналогия с юридической практикой и фактически полностью трансформируется ее определение, согласно которому юридическая практика — «это деятельность по изданию (толкованию, реализации и т.п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом»*(235).

В других случаях при определении понятия судебной практики авторы ограничиваются описанием ее особенностей и роли, которую выполняет судебная практика в жизни общества и государства. «Роль судебной практики, — отмечается в связи с этим в научной литературе, — переоценить трудно, поскольку судебная практика изучает деятельность человека через призму государственных параметров, выраженных для данного рода или вида деятельности в норме права». И далее: «Судебная практика служит индикатором соотношения общего и частного в социальных связях, что вызывает потребность в единообразии (в разумных пределах) судебной практики на всей территории государства, а это, в свою очередь, порождает необходимость тесной взаимосвязи судебной (юридической) практики и юридической теории»*(236).

Наряду с названными подходами к определению понятия и идентификации судебной практики, в отечественной и зарубежной литературе о ней существуют и другие представления.

Так, нередко судебная практика в широком смысле рассматривается как синоним судебной деятельности в целом, как часть общественной практики, «связанной с деятельностью суда по разбирательству судебных дел, по борьбе с преступностью и правонарушениями и т.п.»*(237). Одновременно она трактуется в узком значении и как «выработанные в ходе судебной деятельности» нормативные правовые положения, определения — «дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности»*(238).

Наличие данных и им подобных не совпадающих между собой представлений о понятии судебной практики и ее содержания является вполне оправданным и даже закономерным, имея в виду сложность, многогранность и внутреннюю противоречивость рассматриваемого явления*(239).

Однако вполне понятным является и то, что в интересах правовой теории и практики было бы более предпочтительным иметь дело не с набором разноплановых, нередко противоречащих друг другу академических определений и соответствующих представлений о судебной практике, а с «приведенными к общему знаменателю» ее дефинициями или же с общим представлением о судебной практике, выработанном на основе анализа ее наиболее важных особенностей и черт.

2. Пытаясь определить основные черты и особенности судебной практики и тем самым выделить ее понятие из системы других, прилегающих к ней понятий, следует обратить внимание, во-первых, на то, что при рассмотрении судебной практики как явления мы имеем дело не только и даже не столько с таким феноменом, как правовая, или шире — юридическая теория, сколько с практикой.

В справочной отечественной и зарубежной литературе «практике» придается несколько смысловых значений, которые, как представляется, в той или иной мере отражаются, точнее — должны отражаться в любом виде или разновидности данного явления, включая судебную практику.

В отечественных и зарубежных толковых словарях «практика» понимается как: а) «вся совокупность деятельности людей, направленной на основание и преобразование природы и общества»; б) «жизнь, действительность как область применения и проверки каких-либо выводов, положений»; в) периодически повторяемые в силу привычки или обычая одни и те же действия; г) «применение каких-либо знаний, навыков на деле, систематическое упражнение в чем-либо»; д) «накопленный опыт, совокупность приемов и навыков в какой-либо области деятельности»*(240).

Прослеживая логический путь формирования и развития «судебной практики» и используя в процессе определения ее понятия широко известный метод подведения менее общего понятия под более общее, можно выявить место и роль понятия судебной практики среди других однородных с ним понятий, а вместе с тем определить исходные ее общеродовые признаки и черты.

При этом методологически важным представляется иметь в виду, что как само явление, именуемое судебной практикой, так и его понятие не существуют сами по себе, в изоляции от других сопредельных и однородных с ними явлений и понятий, а находятся в тесной связи с ними и взаимной зависимости.

Наряду с понятием судебной практики существует целая логическая цепочка сопредельных и однородных с ним понятий и соответственно отражающихся в них явлений, начиная с философской категории и понятия «практика» (в данном случае — самое общее понятие), и кончая понятием «судебная практика» — наиболее конкретизированным и наиболее узким в данной цепочке.

Другие публикации:  Как провести в 1с штраф гибдд

Промежуточными звеньями в этой логической цепи между «практикой» как таковой, с одной стороны, и искомой «судебной практикой» — с другой, необходимо рассматривать, следуя по восходящей линии, «правоприменительную практику», понимаемую как деятельность всех соответствующих органов, занимающихся правоприменением, взятую в единстве со всем накопленным в этой области опытом.

Следующим звеном — более общим понятием по сравнению с «правоприменительной практикой», а тем более — «судебной практикой» является «юридическая практика». Она включает в себя не только правоприменительную, но и правотворческую, а также правотолковательную (разъяснительную) деятельность в единстве с соответствующим профессиональным опытом.

Ради объективности и справедливости следует, однако, заметить, что, кроме данного, существуют и другие представления о понятии и содержании «юридической практики», сводящие ее по сути дела к «правоприменительной практике».

В одних случаях это делается косвенным путем — путем включения, наряду с правоприменительной деятельностью, «деятельности органов правотворчества и всех участников правовых отношений» в «юридическую практику», рассматриваемую не вообще, а лишь в широком смысле слова»*(241). В других случаях «юридическая практика» напрямую отождествляется с «правоприменительной практикой». Под «юридической практикой» при этом понимается «преимущественно правоприменительная и право-разъяснительная практика, ибо правотворческая деятельность изначально призвана создавать источники права, и ее структурные элементы имеют заранее заданную юридическую природу»*(242).

Соглашаясь с данным вполне очевидным по своей правоте утверждением, нельзя, однако, не учитывать, что правотворческая деятельность вкупе с накопленным правотворческими органами опытом является юридической по своей природе и характеру, а не экономической или какой-либо иной деятельностью. В силу этого было бы весьма опрометчивым и не логичным исключать ее из «юридической практики».

Наконец, завершающим звеном в логической цепочке между «практикой» и «судебной практикой» является понятие «социальной» («общественной»)*(243), или «социально-исторической практики», как она нередко именуется в научной литературе. Юридическая практика при этом вполне обоснованно и справедливо рассматривается как «составной элемент», как «разновидность» социально-исторической («социальной») практики, т.е. «опыта материальной деятельности человека по изменению природы и общества»*(244).

Исследователями верно подчеркивается, что юридической практике как разновидности социальной практики свойственны все особенности и черты, присущие любой практике. Однако, будучи вовлеченной в правовую систему общества, в процесс правового регулирования, социальная практика получает новые, юридические качества, позволяющие рассматривать ее как относительно самостоятельный тип практики*(245).

Последовательно подводя понятие «судебной практики» под общее понятие «практики» через «промежуточные» по своему логическому объему и содержанию звенья — понятия «правоприменительной», «юридической» и «социальной» практики, можно с полной уверенностью сказать, что в системе этих категорий и понятий «судебная практика» как явление и понятие выступает не только как самое «конкретное», но и как самое богатое по своему логическому объему и содержанию. Причина этого заключается в том, что понятие судебной практики отражает и аккумулирует в себе не только общие — общеродовые и общевидовые признаки и черты, свойственные звеньям, находящимся с ним в одной логической цепочке понятий, но и свои собственные, присущие только ей — судебной практике как явлению — особенности.

Во-вторых, рассматривая основные признаки и черты судебной практики, следует обратить внимание на то, что судебная практика согласно ее названию связана с повседневной деятельностью и накопленным опытом именно судебных, а не, скажем, прокурорских или любых иных «правоприменительных» органов.

Общеизвестно, что судебная практика формируется и развивается не сама по себе, в изоляции от других видов и разновидностей правоприменительной и, шире, всей юридической практики, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии с ними.

В процессе формирования и развития судебная практика как порождение судебной власти подвергается воздействию со стороны других видов юридической практики.

Однако, несмотря на глубокую связь судебной практики с другими видами правоприменительной практики и их взаимодействие, каждая из них, в первую очередь судебная практика, неизменно сохраняет автономный характер как порождение именно «своей», а не какой-либо иной государственной власти, свои собственные особенности и черты.

В-третьих, при выявлении и рассмотрении основных черт и особенностей судебной практики представляется важным проводить различие между судебной практикой как явлением и понятием в общесоциологическом — широком смысле, с одной стороны, и в сугубо юридическом, нормативно-правовом — узком смысле, с другой.

Принципиальная значимость проведения такого различия заключается в том, что судебная практика как таковая в широком смысле в содержательном плане и в функциональном отношении значительно отличается от судебной практики в узком смысле. Содержание судебной практики в широком смысле складывается из деятельности и накопленного опыта всеми судебными инстанциями, связанными с рассмотрением спорных вопросов и вынесением соответствующих решений в результате рассмотрения тех или иных дел.

Функциональное назначение судебной практики в рассматриваемом смысле сводится в конечном счете к тому, что составляет общие («интегрированные») задачи и назначение конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, а именно, как это следует из Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и других соответствующих законов: укрепление законности, конституционности и правопорядка; защита основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина; предупреждение правонарушений; формирование уважительного отношения к праву и суду; «защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод» и др.*(247).

В отличие от судебной практики в широком смысле, охватывающей собой деятельность всех судебных органов и все без исключения решения, принимаемые данными органами, судебная практика в узком значении этого термина имеет избирательный характер и охватывает собой лишь определенную часть того, что входит в понятие собственно судебной практики.

Судебная практика в узком смысле, как справедливо отмечается в литературе, связывается с практической деятельностью судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения*(248).

Последнее является принципиально важным для содержания и назначения судебной практики в узком смысле, поскольку с этим и только с этим связывается приобретение судебной практикой статуса формы, или источника права. Не всякое применение судом правовой нормы как составная часть судебной практики может рассматриваться в качестве источника права, а только то, которое влечет за собой формирование и развитие определенных правоположений.

Правоположения же, обладая такими чертами и особенностями, как подзаконный и поднормативный характер, возникновение только в процессе правоприменения, обеспечение юридическими средствами и т.д.*(249), представляют собой, по справедливому замечанию исследователей, «устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил»*(250). Создаваемые в процессе индивидуального регулирования конкретных общественных отношений, они «в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения организованных правил для последующей юридической практики и авторитета правоприменительного органа приобретают значение прецедента»*(251).

Исходя из понятия и содержания правоположения как неотъемлемой составной части судебной практики, понимаемой в узком смысле, многие исследователи вполне логично и обоснованно приходят к выводу, что «нельзя признать формой права судебную практику в целом» и что «формой права в России являются только решения высших судов (Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ), а также постановления их пленумов»*(252). Иными словами, авторы исходят из того, что в качестве формы или источника российского, равно как и любого иного права, может выступать и в действительности выступает отнюдь не вся судебная практика, а лишь та ее часть, именуемая судебной практикой в узком смысле, которая содержит в себе то или иное право-положение*(253).

В принципе разделяя данное представление о судебной практике как источнике права и широко используя это понятие в процессе исследования судейского права, необходимо вместе с тем оговориться, что, несмотря на то что в формально-юридическом плане «нормативная» судебная практика непосредственно ассоциируется и исходит от высших судебных инстанций в виде соответствующих постановлений Конституционного Суда, Пленумов Верховного Суда и других высших судебных органов, фактически появление и функционирование данных источников права обусловливается существованием активной деятельности всей системы соответствующих судебных органов.

Именно вся система судов общей юрисдикции, равно как и системы всех иных судебных органов, а не только их отдельные структурные звенья, даже если они являются высшими судебными инстанциями, создают исходную эмпирическую базу в виде многочисленных судебных решений по тем или иным вопросам, которая служит материалом для обобщения и формирования на этой основе общезначимых судебных актов.

Вполне очевидно, что без такого рода эмпирической базы или, иными словами, судебной практики в широком смысле слова, невозможно было бы возникновение и реализация «нормативных» судебных актов, вбирающих в себя обобщенный опыт повседневной деятельности всех судебных органов и олицетворяющих собой судебную практику в узком смысле слова.

Подобное «раздвоение» роли и значения судебной практики, при котором судебная практика в широком смысле как некое целостное явление, охватывающее собой всю деятельность судебных органов и весь опыт их функционирования, создает основу и тем самым фактически творит «нормативные» судебные акты, а судебная практика в узком смысле, порождаемая в основном высшими судебными инстанциями, олицетворяет эти акты преимущественно формально-юридически — подобное «раздвоение» следует рассматривать, как представляется, в качестве следующего очередного признака судебной практики.

Другие публикации:  Взятки в казахстане

Говоря о других признаках и особенностях судебной практики как источника права, необходимо выделить такую черту, как самостоятельный характер данной формы судейского права по отношению к другим его формам.

Приравнивание, а тем более отождествление судебной практики и судебного прецедента, которое имеет место в отечественной литературе*(254), хотя и не является принципиально важным с точки зрения определения понятия и содержания источников судейского права, тем не менее заслуживает определенного внимания. Дело в том, что понятие прецедента в его традиционном восприятии как решения суда по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему»*(255), не совсем «вписывается» в понятие и содержание судебной практики.

Логический объем понятия и содержания последней оказывается шире и разнообразнее по сравнению с логическим объемом понятия и содержания судебного прецедента уже хотя бы потому, что, как показывает опыт России и других стран, такая судебная функция, как нормоконтроль, в судебной практике занимает гораздо большее место, нежели в судебном прецеденте. Причем речь идет не только о прямом, так называемом абстрактном нормоконтроле, который осуществляется, как верно подмечается в научной литературе, «вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействительным и не подлежащим применению», но и опосредованном нормоконтроле, осуществляемом судами при разрешении конкретных дел*(256).

В силу сказанного, не вдаваясь в более глубокое рассмотрение вопроса о соотношении судебной практики и прецедента и не придавая принципиального значения возникающим спорам, следует тем не менее заметить, что при разрешении вопроса, является «судебная практика» идентичной «судебному прецеденту» или не является, отождествляются ли эти явления и соответствующие им понятия или не отождествляются, в качестве сближающего позиции авторов по этому спорному вопросу своего рода «компромиссного» варианта было бы простое признание того бесспорного факта, как это уже иногда встречалось в отечественной литературе*(257), что судебная практика, будучи самодостаточной формой судейского права, имеет вместе с тем прецедентный, или, что одно и то же, нормативно-прецедентный характер.

Вполне логичным и допустимым при этом было бы говорить о «прецедентном воздействии на юридическую практику», как это делает, например, Н.Н. Вопленко, проводя различие между самим понятием прецедента «как особого явления правоприменительной практики» и понятием прецедентного воздействия «как своеобразного влияния, воздействия различных видов толкования права на объективно складывающиеся тенденции правовой жизни общества»*(258).

3. Весьма спорным, однако, при решении вопроса о соотношении судебной практики и судебного прецедента было бы не только их отождествление, но и, что имеет место в научной литературе, рассмотрение прецедента как формы судебной практики, а точнее — «формы влияния актов правосудия», «судебной практики на нормативную базу»*(259).

Будучи тесно связанным с судебной практикой как регулятором общественных отношений и источником права, судебный прецедент как самостоятельный источник права теоретически и практически, «по определению» не может быть формой или какой-либо составной частью судебной практики, т.е. частью равнозначного себе источника права. Это противоречило бы элементарной логике и здравому смыслу.

В качестве форм выражения судебной практики в узком смысле, под которыми понимаются способы ее выражения, позволяющие различным правоположениям, вырабатываемым судебной практикой, проявляться и существовать в объективированном виде*(260), выступают не прецеденты, а такие вбирающие в себя опыт функционирования многочисленных судебных инстанций «нормативные» судебные акты, как постановления Конституционного Суда РФ, постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, «руководящие разъяснения» высших судебных инстанций.

Что же касается форм выражения судебной практики, понимаемой в самом широком смысле, а именно — как деятельность всей системы судебных органов и накопленный ими при этом опыт*(261), то они, как верно подмечается в научной литературе, гораздо многочисленнее и разнообразнее, нежели формы выражения судебной практики в узком смысле.

Помимо постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, а также постановлений Конституционного Суда РФ, исследователи судебной практики называют, в частности, такие ее формы, как «решения по принципиальным вопросам», а кроме того — любые иные судебные решения, т.е. любые судебные акты «как результат правоприменительной деятельности суда»*(262).

Кафедра теории и истории государства и права АлтГУ

Официальный сайт кафедры

Судебная практика или правовая доктрина?

Арбитражный и гражданский процесс. – 2002. — №8 – С.8-11.

Сорокин В. В., к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Алтайского государственного университета

Признавая нормотворческий характер актов выс­ших судебных инстанций, стоит отрицательно отнес­тись к признанию за судебной практикой статуса ис­точника переходного права. Авторы, усматривающие правомерность выделения данного источника, не­редко смешивают судебную практику с актами высших судебных инстанций[1], что не выдерживает критики. Высшие судебные инстанции в своих по­становлениях, заключениях и определениях не формируют, а обобщают судебную практику ниже­стоящих судов. Даже в тех случаях, когда высший судебный орган создает новую норму права, не ос­новываясь при этом на какой-либо судебной прак­тике, вряд ли можно заключить, что он сам как раз и формирует эту практику. Ведь судебная практика фактически представляет собой типичные судеб­ные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Акт же высшей судебной ин­станции не идентифицируется аналитическим пу­тем на основе обобщения массы разнообразных правовых актов, принятых за более или менее дли­тельный интервал времени, а представляет собой завершенный нормативно-правовой документ.

Судебную практику нельзя сводить и к разроз­ненным судебным решениям индивидуального ха­рактера, ибо она представляет собой результат тео­ретического обобщения таких решений с целью выявления типичного, повторяющегося единооб­разия. Но даже это обстоятельство не позволяет согласиться с группой ученых, ратующих за при­знание судебной практики самостоятельным ис­точником права[2]. А.Т. Боннер указывает но то, что в некоторых случаях имеющийся правовой вакуум необходимо преодолевать с помощью сложившей­ся практики судов. «Такая практика, — пишет ав­тор, — по существу представляет собой не что иное, как юридический обычай»[3]. Более глубокий взгляд на судебную практику позволяет сделать вы­вод о том, что она не имеет собственного нормативно-правового содержания. Нарабатывая судебную практику, суды в одних случаях кладут в основу сво­их решений свободное усмотрение, в других — право­вую доктрину. Во многих случаях за судебной прак­тикой фактически скрываются типичные стереотипы правосознания судей.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Фе­дерации при осуществлении правосудия» непос­редственно указывается на расширение судейского усмотрения. Оно, в свою очередь, усиливает эле­менты личного отношения судьи, его правосозна­ния. В связи с этим признание судебной практики источником права в переходный период таит серь­езную угрозу для правопорядка.

После Октябрьской революции 1917 г. реформа­торские силы стремились к одномоментному слому всего прежнего законодательства и, чтобы выйти из создавшегося кризисного положения, сделали став­ку на правосознание как основной источник права. При этом были позаимствованы идеи Л. Петражицкого из его психологического учения об интуитив­ном праве. Последовавшая за этим судебная прак­тика обернулась тотальным произволом. Позднее Конституционный Суд Российской Федерации, ос­новываясь на собственном правосознании, не на­шел превышения власти Президента в ведении по его Указу широкомасштабной войны в Чечне без объявления чрезвычайного положения и без санк­ции Федерального Собрания Российской Федера­ции. Еще Гегель отмечал: «если юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предо­ставив многое усмотрению судей, то такой вывод значительно хуже, так как решение, принятое толь­ко судом, было бы произволом»[4]. Думается, что су­дам всех уровней в переходный период нельзя пре­доставлять полной свободы усмотрения, ибо ничем не ограниченная интерпретационная практика рав­нозначна произволу. В основание своих решений судам нужно закладывать положения правовой док­трины (если по конкретному вопросу нет четкого законодательного указания). Другими словами, под так называемой судебной практикой необходимо подразумевать не свободу усмотрения судьи, а пра­вовую доктрину. В условиях пробельности переходного права положения доктрины наиболее приемлемы и «безопасны» при разрешении конкретных юридических коллизий. Правовая доктрина выступает в этом слу­чае непосредственно источником права, который оформляется в актах правоприменительной деятель­ности.

Правовая доктрина («дух права» и смысл зако­нодательства) как раз и является центральным зве­ном, своего рода стержнем системы источников права. Именно правовые идеи образуют наиболее глубокий слой правовой материи, ее общую основу. Это имеет существенное значение для толкования переходного права и принятия правовых решений в условиях многочисленных правовых пробелов.

Сама по себе правовая доктрина лишена меха­низма реализации содержащихся в ней положений, но, благодаря воплощению в акты судебной практи­ки и иные правовые акты, она может служить непосредственной юридической основой для разреше­ния юридических споров. Через суды и иные право­применительные органы правовая доктрина реаль­но входит в действующее право. Впрочем, не исключается непосредственно регулирующее зна­чение правовых идей и вне судебного опосредования. Итак, правотворчество суда ограничено доктринальными пределами: судья не свободно творит право в ходе правоприменительной практики, а скорее нахо­дит оптимальную для данного казуса правовую идею, которой он придает формально-определенный вид. В частности, в ч. 3 ст. 8 Закона Российской Федера­ции «Об арбитражном суде» от 28 апреля 1995 г. ус­тановлено: «В случае отсутствия законодательства, регулирующего спорное отношение, арбитражный суд использует законодательство, регулирующее сходные отношения, а при отсутствии такого зако­нодательства исходит из общих начал и смысла за­конодательства»[5]. При всей самостоятельности су­дебных и иных правоприменительных органов они не должны руководствоваться своими субъективны­ми впечатлениями, ибо основой их решений явля­ется дух действующего правопорядка в целом, его начал, выраженных в законе. В Гражданском кодек­се Швейцарии 1907 г. содержится норма, обязываю­щая судей «строго следовать общепринятой докт­рине и традиции» (ст. 1).

Другие публикации:  Банк не выдал договор вклада

Через судебную практику как форму раскрываются основные начала, «дух» становящейся правовой систе­мы, нашедшие не всегда полное закрепление в законо­дательстве. Правовая доктрина как источник права по­зволяет использовать надпозитивные подходы.

Конституционные Суды имеют возможность выводить правовые принципы из смысла конститу­ционных положений. Например, в ст. 57 Конститу­ции Российской Федерации устанавливается обя­занность каждого платить «законно установленные налоги и сборы». Данная норма не предназначалась для регулирования уплаты иных платежей, в част­ности, страховых взносов в Пенсионный фонд. Од­нако из смысла ст. 57 Конституции РФ может быть выведен правовой принцип, в соответствии с кото­рым, во-первых, любые обязательные платежи дол­жны быть «законно установлены» и, во-вторых, эти законы, если они ухудшают положение плательщи­ков, не имеют обратной силы.

Правоприменительные органы, разрешая ин­дивидуальные и коллективные правовые споры, не создают новую норму сами, а выявляют ее в ткани общепринятой правовой доктрины. На этом осно­вано право судебных органов признавать опреде­ленные притязания субъектов правовыми в случае , если они не отражены в действующем законода­тельстве, но входят в сферу правового регулирова­ния. Принципы права, кумулирующие дух переход­ной правовой системы в той или иной отрасли право­вого регулирования, со строго юридической точки зрения не являются правилами поведения, но имеют общеобязательный характер. Из принципа права можно вывести необходимое, но пока не закреплен­ное, правило поведения. Принципы права оказывают, таким образом, непосредственное регулирующее воз­действие на общественные отношения, являясь той правовой базой, на основе которой происходит фор­мирование конкретного правила для решения дела. Например, 14 января 1992 г. Конституционный Суд Российской Федерации принял Постановле­ние по проверке конституционности Указа Прези­дента РСФСР «Об образовании Министерства бе­зопасности и внутренних дел РСФСР»[6]. Призна­вая неконституционность норм данного Указа, Конституционный Суд РСФСР сделал вывод, что содержание оспариваемого акта в целом не соот­ветствует конституционному принципу разделе­ния властей, подчиняющему действия (акты) всех высших органов государственной власти и должно­стных лиц. Поскольку на момент рассмотрения дела в Конституционном Суде в действующей Конституции РСФСР 1978 г. принцип разделения властей прямо не был зафиксирован, Суд посчи­тал, что названный принцип выступает нормой вне зависимости от его непосредственного закреп­ления в тексте Основного Закона. В этой связи Конституционный Суд Российской Федерации констатировал, что Указ Президента противоре­чит положениям Конституции РСФСР в части не­соответствия системе «сдержек и противовесов» принципа разделения властей в правовом государ­стве, который имеет также доктринальное значе­ние для законодателя.

В условиях пробельности переходного права главные правовые идеи, лежащие в основе действу­ющей правовой системы, приобретают решающее значение. Правовая доктрина становится стерж­нем, определяющим звеном, влияющим на все сто­роны правовой жизни в переходный период. Право­вые идеи предваряют нормотворческий процесс и опосредуют его результаты. Общепринятые в дан­ном переходном обществе правовые идеи напря­мую входят в правовую систему, в объективирован­ную материю права. Не нуждающиеся в формаль­ном закреплении в силу своей общепризнанности, доктринальные положения заполняют пустоты пи­саного права и гибко реагируют на изменения об­щественных отношений. Нормативно-правовые акты переходного периода изобилуют прагматичес­кими новеллами, порождаемыми порой преходя­щими ситуациями и в силу этого неспособными в полной мере раскрыть свои регулятивные возмож­ности. А правовая доктрина как господствующая юридическая теория, которую государственные орга­ны объявляют общеобязательной, предлагает пере­ходному обществу систему устойчивых ориентиров непрерывного правового регулирования.

Правовая доктрина занимает в рамках правовой идеологии место официально поддерживаемой систе­мы идей, воплощающихся в общепринятых юридичес­ких понятиях и общепризнанных правовых принципах и ценностях. Р. Давид указывал, что «доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важ­ный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина со­здает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»[7]. Однако новые соци­альные интересы, находя отражение в господствую­щей правовой идеологии (правовой доктрине), оп­ределяющим образом влияют не только на процесс правотворчества, но и на весь строй правовой систе­мы переходного общества. В доктрине определяет­ся смысл идеалов правового развития, например, «правовой государственности», раскрывается со­держание используемых в законодательстве оце­ночных терминов — «справедливость», «суверени­тет» и др.

По своему генезису правовая доктрина представ­ляет собой господствующий в переходный период тип юридического мышления и правопонимания, отражаю­щий правовые взгляды ведущих правоведов. Путем доктринального регулирования происходит «онаучивание» переходного права, развертывание его интел­лектуально-гуманистического содержания. Теорети­ко-правовые разработки, получившие официальную и общественную поддержку, становятся концепцией правовой реформы и начинают влиять на правовое развитие в определенном идеологическом направле­нии. К правовой доктрине как источнику права апел­лируют субъекты правовой деятельности, обращаясь к формуле «по утвердившемуся в научной литературе мнению». Доктринально устойчивые юридические цели и принципы правового регулирования служат по­степенному преобразованию общества.

Правовая доктрина представляет собой кон­центрированное выражение нового, формирующе­гося накануне перехода научного юридического ми­ровоззрения. А.П. Герасименко разграничивает юридические и идеологические правовые системы, утверждая, что последние насыщены доктринальным содержанием[8]. Но, думается, что в этом состо­ит удел всех правовых систем, и переходная право­вая система — не исключение. Являясь центром си­стемы источников переходного права, правовая доктрина выступает атрибутивным элементом лю­бой правовой системы.

Непосредственно-регулятивную роль правовой доктрины как источника переходного права можно рассмотреть на примере общепризнанных принци­пов международно-правовых документов, включае­мых во внутринациональное законодательство. От­метим, что новый Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. прямо называет источником уго­ловного права только общепризнанные принципы и нормы международного права (ст. 1). Общеприз­нанными можно считать принципы международ­ного права, имеющие силу, юридически обязатель­ную для всех государств. Такие принципы считают­ся юридически обязательными, если они принима­ются и признаются международным сообществом государств. М. Шау полагает, что общепризнанные принципы права — «это определенные общие пра­вовые положения, характерные для многих различ­ных правопорядков»[9]. В условиях пробелов в наци­ональном праве и в случаях провозглашения верхо­венства общепризнанных принципов права после­дние обретают юридическую силу в границах данного государства. В процессе сближения право­вых систем и унификации новейших конституций общепризнанные принципы права как синтез об­щечеловеческих ценностей, становятся приоритет­ным источником правового регулирования. В осно­ве общепризнанных принципов права лежит всеоб­щая заинтересованность государств в наличии общеприемлемого правового решения постоянно растущих проблем.

В национальном переходном праве правопри­менительные органы не могут по объективным при­чинам ограничиваться позитивными нормами и поэтому активно используют общеправовые прин­ципы. В своем Постановлении от 27 января 1995 г. Конституционный Суд Российской Федерации от­нес к общеправовым принципы «справедливости, юридического равенства, гарантированности госу­дарством прав и свобод человека и гражданина, воз­мещения государством всякого ущерба, причинен­ного личности незаконными действиями государ­ственных органов, должностных лиц. Эти принци­пы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, — указывает Конституционный Суд, — предопределяют содержание конституци­онных прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздей­ствие на все сферы общественных отношений. Об­щеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установ­лениями, так и в распространении их действия на всех субъектов права»[10]. Фактически на начальном этапе переходного правового развития право пред­ставляет собой комплекс принципов, предшествую­щих изданию нового отраслевого законодательства. Непосредственное применение правовых принци­пов становится неизбежным в переходных услови­ях, когда либо отсутствуют требуемые нормативно- правовые акты, либо следование им чревато эрози­ей правопорядка. В рассматриваемый период доктринальное регулирование осуществляется не только непосредственно, но и путем формального закрепления в нормативно-правовых актах. Так, со­гласно ст. 6 Гражданского кодекса Российской Фе­дерации правоприменитель обязан исходить из «требований добросовестности, разумности и спра­ведливости».

Обобщая вышеизложенное, можно признать нормотворческое значение актов высших судебных инстанций, активно издаваемых в переходный период. Судебная же практика самостоятельным источником права рассматриваться не может, поскольку в переход­ное время она лишь воспроизводит общепринятые по­ложения правовой доктрины.

[1] Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 56.

[2] Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права //Журнал российского права. 1997. № 6. С. 49-57; Судейское усмотрение. М., 1999.261 е.; Адилкариев Х. Судебная прак­тика как источник нормотворчества //Советская юстиция. 1989. № 23. С. 14-15.